但是这只是个特殊权利，自然法的执行权的行使在自然状态下（即在本源上）不是一种私人性的自卫行为而具有某种政治性质的战争权力，所以每个人都对侵犯者享有惩罚权。
能动司法主要表现在各种具体的法律方法中。但是能动司法却认定在司法理念上应该能动司法，去追求实质正义。
{38}无论是积极司法，还是消极司法其目标都应当使法治得以实现。司法民主是实行司法能动主义的内部条件。法治的目的在于强化法律对社会秩序的形成，用法律推进社会发展，而不是使法律虚无主义再次泛滥。但如果这是这样的话，就需要改变法律思维，就要劝导当事人不要把个人的权利看得太重，应该在社会关系中全面地看待权利。司法克制主义：法官的意识形态，载《法学家茶座》2007年第2期，山东人民出版社2007年版。
用司法强行推行法律外的道德实际上是置法律于道德之下。有人认为分析实证主义法学反对法律的道德性，其实这是一种误解。为了使判决具有更多的合理性，道德因素常常被当做修改法律的理由。
能动司法仅仅是借用了法院的职业角色，依靠感觉获得的实质正义来对案件进行评判，而所得出结论离严格法治的要求越来越远。在这其中，能动司法算是一种大胆的尝试。我们的研究发现，在严格法治实施多年以后，美国才出现了司法能动主义。所以，法律人必须注意到能动司法可能带来的一些负面作用。
同时，也只有在法院的约束下，法官的能动才不至于变成乱动而危及法制。{37}能动司法的目标应该是树立或强化法律和法院的权威，而不是自毁声誉。
但这种修改须通过法律方法的论证，而不是没有原则和条件的。{9}能动司法不是解决实质正义的理念，只有运用各种法律方法才能实现包括正义在内的各种法律理念。可以说能动司法是悬空中怀抱着正义的希望，但所结的果实未必是正义。如果说朴素正义和法则正义的统一是法律思维的基点，依法办案和依理办案的统一是法律思维的路径，那么法律效果与社会效果的统一则是前两者追求的目标。
第三，立法者不应该轻易地改变法律。司法应对复杂情况的机制需要用立法的形式予以改变。司法能动主义是一种司法哲学，它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则。而在目标不清的时候搞能动司法只会带来司法的混乱。
面对急剧变化的社会，可以通过两种手段解决这个问题：一是立法手段。因而，我们不能无原则、无条件地实施能动司法。
对于眼前工作和和谐局面来说，调解结案、案了事结，这没有什么不对的地方。{11}人们发现，能动司法的姿态一旦在司法中占据主导地位，那肯定是有其特殊的原因，如，过程短暂的或者说急剧的社会转型。
{22}如此概括，能动司法实际上是在探索改革。{27}参见李桂林：司法能动主义及其实行条件，《华东政法大学学报》2010年第1期。{20}但是一个不容否认的事实是：法律规范和程序所能考虑的只能是一般正义、形式正义，实质正义由于其本身难以确定在立法阶段要么放弃，要么就表现为形式正义。只是在法律解决不了的纠纷的时候，人们才思考着用法律方法来解决道德、情感和经验的问题。或者在法律出现空缺的时候，法官综合考虑当事人的利益、社会利益等因素，能动地填补法律的空白。可问题在于，权利是法律赋予个体的自主性选择，是否放弃权利以及是否把放弃的权利交给法官来处理，只能由当事人决定，而不能由法官进行所谓的能动司法，以作出顾全大局的裁定。
三是不顾法律完全由当时所认定的社会结果裁判案件，也就是能动司法。沃伦法院的多数法官促进了他们认为对一个公正社会来说的不可缺少的自由主义政策。
一是全国人民代表大会常务委员会，因为能动司法直接挑战的就是立法者所创设的法律权威。有人提出每一个公正的决定以及其所适用的法律规则其实都是有特定的历史语境。
在很多案件中，社会效果是可能进行逻辑推断的，但更多的恐怕得通过实证的方法得出结论，为了确定社会效果而动用社会科学的研究方法，我们的社会有没有能力承担如此昂贵的成本。按照法治原则的要求，实施能动司法是需要条件的。
自古以来，能动司法都表现为对特殊情况根据正义准则的例外处理。其实，科学方法虽然对科学研究作用巨大，但对与解决案件的纠纷来说则显得力不从心。然而，来自最高司法机关的能动司法被很多人认定为司法理念，以为自己可以掌握社会正义，所以要配合形势和政治大局，主张全方位的以后果主义来决定裁判的能动司法。在司法过程中能动司法不可避免，但是按照法治的要求。
要倡导的恐怕就是要法官如何克制司法，以使能动的本性有所收敛，使我们的行为逐渐接近法治。能动司法以引进大局意识等政治修辞来松动法律的严格，恰恰没有考虑法治建设的大局意识。
传统观点认为依法办案的目标是精确执法，笔者认为不符合司法规律。因为司法能动不能是一个人的举动。
无论是倡导能动司法，还是高喊克制司法都有其理论根据。科学方法原本就不是用于解决案件纠纷的，司法过程中对科学的模仿也只能解决局部的问题。
能动与克制仅仅是实施司法方法的姿态，不牵涉司法理念问题。经过这几年的法治启蒙，形式主义的法治理念才被一部分人所接受，但远没有成为主导性的法律思维形式，很多人心目中，依法判案、程序优先等法治原则并没有被真正地接受。用司法强行推行法律外的道德实际上是置法律于道德之下。{19}法官应该依法办事，他不能把自己认同的道德，通过能动司法的形式强加给当事人。
没有比商品经济更需要法治的了。调解原本没有什么对不起法治的，但被一些人无原则、无条件地鼓动以后就可能成为毁坏法治的举动。
从有些人对能动司法的介绍我们可以看出，对能动司法的研究可能建立在误解的基础上。其实，美国法治形成的过程也是处在社会关系的变化之中，并且在独立战争以后，很多社会关系是通过司法来确定的，即在转型期并没有影响他们坚持克制主义的司法。
{19}[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第180页。所以，笔者认为不能一般地谈论道德与法律的关系。
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